Em, 17.05.2021
José Homero Adabo (1)
Sobre duas questões bem semelhantes, o diferencial de alíquota do ICMS, o STF em apenas pouco mais de 2 meses decidiu de maneira diametralmente oposta, declarando a cobrança constitucional para os contribuintes do Simples Nacional e inconstitucional aos contribuintes do lucro presumido e lucro real, que recolhem o ICMS pelo débito e crédito do imposto. Estes últimos deixarão de pagar o diferencial a partir de 2022, exceto se for editada ainda em 2021 uma lei complementar, enquanto os do Simples Nacional continuarão a recolher o diferencial de alíquota.
Para mais fácil compreensão, vamos adotar neste trabalho os seguintes termos, já consagrados pelas melhores práticas de gestão tributária: a) para operações de Entrada, quando o comprador do Estado de São Paulo for contribuinte do Simples Nacional, o termo será o DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS; b) para as operações de Saída, independentemente dos contribuintes paulistas serem do simples nacional, lucro presumido ou lucro real, DIFAL. No que se referem à carga tributária ambas as situações geram valores rigorosamente iguais.
1ª Situação – Operações de Entrada: Simples Nacional comprando de Outros Estados - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS
Em 12/05 último, com votação apertada, de seis votos a cinco, o STF julgou como constitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelos Estados das empresas optantes do Simples Nacional, nas compras interestaduais de mercadorias, materiais de consumo e ativo imobilizado. Isto significa que agora as legislações estaduais estão consideradas regulares e, portanto, aptas à continuidade da cobrança das empresas do Simples Nacional, contrariando totalmente outra decisão tomada em votação igualmente apertada pela Corte, em fevereiro deste ano, como se verá abaixo.
Na decisão de agora, o Ministro Edson Fachin, relator da ação, disse que “é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.
Significado da Decisão de Fachin: O Ministro entendeu que é constitucional o diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria, material para uso ou consumo e ativo imobilizado, em seu território, quando a empresa compradora é optante pelo Simples Nacional.
2ª Situação – Operações de Saída: Contribuinte do Estado vendendo ao consumidor final ou não contribuinte de Outro Estado – DIFAL
No início do ano, em fevereiro, o Supremo decidiu que os estados não poderão cobrar o DIFAL – Diferencial de Alíquotas de ICMS às empresas do lucro presumido e lucro real, a partir de janeiro de 2022, exceto se o Congresso Nacional editar uma lei complementar sobre a matéria ainda em 2021. Isto decorre da declaração de inconstitucionalidade da cobrança por não haver nenhuma lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015 e sim apenas o Convênio ICMS/Confaz nº 93/2015, entendido pela Corte como não suficiente.
Na decisão do STF, publicada no DOU de 04/03/2021, a Corte formou maioria sobre a impossibilidade de os Estados cobrarem o diferencial de alíquotas, a partir de 2022. Isto por que ficou aprovada a decisão de “modulação de efeitos”, declarando que os seus efeitos tenham validade somente para o futuro, ou seja, passará a vigorar somente em 2022. Portanto, até 31.12.2021 continua sendo obrigatório o recolhimento do DIFAL pelos contribuintes do lucro presumido e lucro real nas vendas interestaduais ao consumidor final ou não contribuinte.
Reforço para compreensão: Muito embora dividido, na decisão final, o STF deu ganho de causa em favor dos contribuintes, entendendo que os Estados somente poderiam cobrar o DIFAL, se a EC nº 87/2015, que o instituiu, tivesse sido regulamentada por lei complementar e não por Convênio do Confaz, como aconteceu.
Na prática
Com esta última decisão, até o final de 2021 os contribuintes enquadrados no regime de tributação do lucro presumido e lucro real deverão continuar recolhendo o DIFAL nas operações de saída realizadas a consumidores finais ou não contribuintes, localizados em outra unidade da Federação, ficando suspenso o recolhimento a partir de 2022, se até lá não for editada a tal lei complementar.
Mas devemos ficar atentos, pois ainda temos uma boa parte do ano de 2021 para que o Congresso Nacional edite a referida lei complementar, fundamentando assim cobrança, que possivelmente possa ocorrer.
3ª Situação – Operações de Saída: Simples Nacional vendendo ao consumidor final ou não contribuinte de Outro Estado – DIFAL
Para os contribuintes regularmente inscritos no Simples Nacional continua suspenso o recolhimento do ICMS devido em favor do Estado de destino, em razão da suspensão da eficácia da cláusula 9ª do Convênio ICMS/Confaz nº 93/2015, por decisão do STF, concedida na liminar da ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.464, até o julgamento final da ação. Há outra ADIN (a de nº 5.469) que já declarou inconstitucional a cláusula 9ª do Convênio ICMS/Confaz nº 93/2015 (decisão publicada recentemente no DOU de 04/03/2021), justamente o que criava esta obrigação aos contribuintes do Simples Nacional, nas vendas interestaduais ao consumidor final ou não contribuinte. Isto já é suficiente para definitivamente não se cobrar desses contribuintes o diferencial de alíquota do ICMS em favor do estado de destino, nas saídas interestaduais ao consumidor final ou não contribuinte.
Segundo a modulação aprovada pelo STF, a declaração de inconstitucionalidade é retroativa a 12/02/2016. Como consequência, não poderá mais ser exigido o recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS em favor do Estado de destino (e nem da parcela da partilha em favor do Estado de origem, que vigorou de 2016 a 2018), nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final ou a não contribuintes, quando o remetente for optante do Simples Nacional.
COMENTÁRIOS DO ESCRITÓRIO
Os Estados terão ainda em 2021 a possibilidade de exercerem pressão junto aos seus Deputados Federais e Senadores, no sentido de votarem uma lei complementar, com o propósito de regulamentar a EC nº 87/2015, justamente como entendeu o STF.
Devemos, portanto, acompanhar o assunto com muita atenção, pois poderemos ter reversão do caso proximamente.
A decisão do STF que mantêm as empresas do Simples Nacional obrigadas ao recolhimento do diferencial de alíquota nas compras interestaduais de mercadorias, materiais de uso ou consumo e ativo imobilizado, prejudica esses pequenos empresários do país, que estão sujeitos a um recolhimento a mais de ICMS. É preciso lembrar que os optantes do Simples Nacional já recolhem uma alíquota do ICMS dentro DAS, calculada com base em uma média de vários setores da economia e que considera os débitos e créditos do imposto. Portanto, aí se encontra incluído indiretamente o diferencial de alíquotas.
A sistemática de julgamento virtual prejudicou os contribuintes, por falta de uma análise técnica mais aprofundada do tema pelo Supremo. Lá não há debates, mas uma sucessão de monólogos, quase sempre arrogantes, o que prejudica indiscutivelmente a plena compreensão das questões, como exigem os contribuintes.
INFORMAÇÕES ADICIONAIS: Esclarecimentos e informações adicionais poderão ser obtidos no Departamento Fiscal, pelo e-mail fiscal@escritoriotaquaral.com.br ou telefone (19) 3251.8577, diretamente com o profissional que atende à sua empresa, o qual estará sob a Coordenação de Eduardo Magrini.
Ressalvamos que o conteúdo acima é um mero resumo explicativo da legislação veiculada. Para outras questões pertinentes à matéria comentada, mas não abordadas neste trabalho, favor consultar a própria legislação no link a seguir (i) http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&ori=1, (ii) http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADI&documento=&s1=5464&numProcesso=5464 e (iii) https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2015/CV093_15. Todos os links foram acessados em: 14 de Maio de 2021.
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(1) José Homero Adabo é Contador inscrito no CRC/SP sob o nº 74.137/O-3.